대법원 1991.11.26. 선고 91므559 판결 【이혼】
[공1992.1.15.(912),303]

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【판시사항】
처가 자주 외박을 하면서 도박을 하여 2차례에 걸쳐 도박을 않겠다는 내용의 각서를 작성하고서도 도박을 계속하면서 가사를 돌보지 아니한 경우, 처에게 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 있다고 본 사례

【판결요지】
처가 1개월에 20일 정도 외박을 하면서 도박을 하고 빚을 지는 등 하여 2차례에 걸쳐 앞으로는 도박을 청산하겠다는 내용의 각서를 작성하고서도 도박을 계속하면서 가사와 자녀를 돌보지 아니한 경우, 처에게 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 있다고 본 사례.

【참조조문】
민법 제840조 제6호

【전 문】
【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.23. 선고 90르2420 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 피청구인이 1989.경부터 1개월에 20일정도 외박을 하면서 도박을 하고 빚을 지는 등 하여 청구인이 이를 타이르자 피청구인은 2차례에 걸쳐 앞으로는 도박을 청산하고 살림에 주력하겠다는 내용의 각서를 작성하고서도 도박을 계속하면서 가사와 자녀를 돌보지 아니한 사실을 인정하고 나서 피청구인에게는 이 사건 이혼심판청구시까지 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 있다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

(출처 : 대법원 1991.11.26. 선고 91므559 판결【이혼】 [공1992.1.15.(912),303])

대법원 1988.4.25. 선고 87므28 판결 【이혼】
[공1988.6.1.(825),910]

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【판시사항】
협의이혼 의사확인과 재판상의 이혼사유

【판결요지】
법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는데 그치는 것이므로 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며 그 의사확인 당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다.

【참조조문】
민법 제836조, 제840조

【참조판례】
대법원 1983.7.12. 선고 83므11 판결, 1987.1.20. 선고 86므86 판결

【전 문】
【청구인, 상고인】 청구인 소송대리인 변호사 김기홍
【피청구인, 피상고인】 피청구인 소송대리인 변호사 정연조
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.13. 선고 86르365 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이사건 청구원인, 즉 청구인과 피청구인은 1979.6.2 혼인하였는데 피청구인은 1985년부터 갑자기 외출이 잦아지고 아무 이유없이 불평불만을 하며 가사를 게을리 할 뿐만 아니라, 시부모를 구박하고 심지어 철없는 자녀들까지도 학대하여 더이상 가정생활을 계속할 수 없게 되어 1985.3.7 서울지방법원 북부지원에서 협의이혼확인까지 받았으며 같은 달 18 가사정리차 전주소지로 피청구인을 찾아 갔더니 피청구인은 일방적으로 전세금을 받아 타처로 이거하여 하는 수없이 같은 달 21 서울특별시 도봉구청장에게 위 협의이혼신고서를 제출하였는데 피청구인이 이미 협의이혼의사취소신청을 한 뒤이었으므로 청구인제출의 위 신고서를 반송받았으며, 그후 피청구인을 찾아가 귀가할 것을 종용하였으나 피청구인은 이에 불응하고 간혹 노상에서 시부모를 만나도 외면하며 자식들마저 찾아보지 아니하는 등 귀가의사없이 현재에 이르렀는 바, 이는 민법 제840조 제2호, 제4호에 정한 재판상 이혼사유가 되므로 이 사건 청구에 이르렀다고 하는 청구인의 주장에 대하여, 제1심 증인권 분녀의 일부 증언에 의하면, 청구인과 피청구인이 1985.3.7 이후 별거중인 사실 및 피청구인이 시모의 말에 순종하지 아니하고 약간 불만스럽게 대한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 청구인 주장의 그 나머지 사실까지 인정하기에는 부족하고, 오히려 갑제3호증의1,2의 기재 및 제1심증인 서경숙의 증언 등에 의하면, 청구인은 1985년 봄경 청구외 인과 내연관계를 맺고부터 피청구인을 아무 이유없이 무참히 구타하여 피를 토하고실신이 되게까지 하였으며, 피청구인에게 협의이혼을 강요하다시피하여 청구인 주장과 같이 협의이혼의사확인까지 받았으나, 그후 피청구인은 그것이 청구외인과 혼인하기 위한 방편임을 깨닫고 협의이혼의사철회신고를 한 사실, 피청구인은 청구인과 동거하던 중 1985.3.7 청구인이 아이들만 데리고 이사를 가버려서 혼자 남게 되자, 살던 집이 지긋지긋한 생각이 들어 나오고 만 사실, 한편 청구인은 현재도 청구외인과 동거중인 사실을 각 인정한 다음, 이에 의하면 피청구인의 별거사실만을 가지고 악의의 유기라 볼 수 없고, 또 시모에 대한 위 설시와 같은 정도의 불만스러운 태도를 가리켜 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았다고 할 수 없으며, 그밖에 달리 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 피청구인에게 있다고 볼 자료도 없다고 하여 청구인의 청구를 기각하였다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또한 법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는 데 그치는 것이므로( 당원 1987.1.20. 선고 86므86 판결 참조) 협의이혼의사확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없음은 물론이고( 당원 1983.7.12. 선고 83므11 판결 참조) 그 의사 확인당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없는 것이므로, 이와 반대되는 견해에서 법리오해를 내세우는 논지 역시 채택할 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

(출처 : 대법원 1988.4.25. 선고 87므28 판결【이혼】 [공1988.6.1.(825),910])

대법원 1989.10.24. 선고 89므426 판결 【이혼】
[공1989.12.15.(862),1790]

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【판시사항】
혼인의 파탄을 이유로 한 유책배우자의 이혼심판청구 가부(소극)

【판결요지】
혼인관계가 20여년에 걸친 별거로 파탄에 이르러 더 이상 혼인을 계속하기 어려운 상태에 있더라도, 그 파탄의 원인이 축첩이나 처자에 대한 유기 기타 위선적 행동 등 남편의 귀책사유에서 비롯되었고, 또 별거의 동기나 그 과정, 그 이후의 정황 등에 비추어 처에게 혼인을 계속할 의사가 없다고 보여지지 않는다면 남편은 유책배우자로서 그 혼인관계의 파탄을 이유로 이혼심판의 청구를 할 수 없다.

【참조조문】
민법 제840조 제6호

【전 문】
【청구인, 상고인】 청구인 소송대리인 변호사 백창은
【피청구인, 피상고인】 피청구인 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.10. 선고 88르3949 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 청구인과 피청구인의 혼인의 경위, 그 사이의 출산문제, 시부모와의 관계, 청구인의 축첩행위, 청구인과 피청구인이 별거에 이른 동기나 그 과정, 별거 이후의 피청구인의 생활상 기타 정황 및 국회의원선거운동 당시의 금원수수의 경위 등에 관한 판시사실을 인정하고, 피청구인이 청구인과의 혼인생활을 통하여 청구인 및 시부모에게 부당한 대우를 하였다는 청구인의 주장은 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 배척한 다음, 이러한 사실관계를 토대로, 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 20여년에 걸쳐 별거로 파탄에 이르러 더 이상 혼인을 계속하기 어려운 상태에 있다 하더라도, 그 파탄의 원인이 축첩이나 처자에 대한유기 기타 위선적 행동등 청구인의 귀책사유에서 비롯되었고, 또 별거의 동기나 그 과정, 그 이후의 정황 등에 비추어 피청구인에게 혼인을 계속할 의사가 없다고 보여지지 아니하므로, 청구인은 유책배우자로서 그 혼인관계의 파탄을 이유로 이혼심판의 청구를 할 수 없다는 취지로 판시하여, 피청구인에게 귀책사유가 있거나 당사자 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있음을 이유로 하는 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 재판상 이혼사유에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

(출처 : 대법원 1989.10.24. 선고 89므426 판결【이혼】 [공1989.12.15.(862),1790])

대법원 1990.3.27. 선고 89므808,89므815(반심) 판결 【이혼및위자료】
[공1990.5.15.(872),968]

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【판시사항】
배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때에 해당한다고 보아 처의 이혼 및 위자료 청구를 인용한 사례

【판결요지】
배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때에 해당한다고 보아 처의 이혼 및 위자료 청구를 인용한 사례

【참조조문】
민법 제840조 제3호

【전 문】
【청구인(반심피청구인), 상고인】 청구인(반심피청구인) 소송대리인 변호사 신오철 외 1인
【피청구인(반심청구인), 피상고인】 피청구인(반심청구인)
【원심판결】 서울고등법원 1989.7.3. 선고 89르1452(본심),1469(반심) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 청구인과 청구인의 모인 청구외 1은 피청구인이 결혼하면서 학력을 속인 사실이 없음에도 불구하고 학력을 속였고 피청구인과의 사이에서 잉태하였다가 1986.11.경 유산한 아이가 다른 남자의 아이라고 하는 등 피청구인을 괴롭혀 왔으며 이로 인하여 피청구인은 정신이상증세를 보여 1988.7.23.부터 같은 달 25.까지 사이에 한국병원에 입원하여 정신과적 치료를 받았으며 청구인은 피청구인이 위 병원에서 퇴원하던 1988.7.25. 피청구인에게 자식은 그의 누이에게 주어서 키우고 그 자신은 새장가를 가겠으니 피청구인의 머리카락을 잡아 끌어내가 전에 집을 나가라고 폭언하고 이를 말리는 장모인 청구외 2에게도 욕설을 퍼부었으므로 이에 피청구인은 청구인과 자식을 남겨둔 채 대구에 있는 그의 친정으로 갈 수 밖에 없었고 같은 해 8. 초순경에는 청구인과 청구외 1이 전화로 피청구인에게 그의 가재도구를 가져가라고 하면서 그렇지 아니하면 짐을 부쳐버리겠다고 하여 피청구인은 같은달 3. 청구인의 집에 돌아 왔다가 청구인 등의 성화가 계속되므로 어쩔 수 없이 같은 달 10. 친정으로 돌아간 다음 같은 달 20. 그의 가재도구를 친정으로 옮기게 되었으며 청구인은 같은달 23. 피청구인의 거처를 알면서도 경찰서에 피청구인에 대한 가출신고를 낸 후 즉시 같은 달 27. 피청구인의 무단가출을 사유로 하여 이 사건 본심판 이혼청구를 제기하기에 이른 사실을 인정한 다음,위인정사실에 의하면 피청구인은 청구인으로부터 민법 제840조 제3호 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때에 해당한다고 보아 본심판 이혼청구를 배척하는 대신 피청구인의 반심판 이혼청구를 받아들이고 나아가 청구인의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄됨으로써 피청구인이 입은 정신적 고통에 대하여 당사자의 나이, 학력, 재산상태, 혼인경위, 자녀관계, 혼인생활의 계속기간, 혼인이 파탄에 이르게 된 경위 등을 참작하여 청구인은 피청구인에게위자료로 금 5,000,000원을 지급함이 정당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 김상원 김주한

(출처 : 대법원 1990.3.27. 선고 89므808,89므815(반심) 판결【이혼및위자료】 [공1990.5.15.(872),968])

대법원 1990.4.10. 선고 88므1071 판결 【이혼】
[공1990.6.1.(873),1067]

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【판시사항】
쌍방의 귀책사유로 인한 혼인파탄의 경우 이혼심판청구를 인용한 사례

【판결요지】
청구인과 피청구인의 혼인관계가 피청구인의 거친 성격과 그로 인한 청구인에 대한 잦은 폭행 및 확대 등과 청구인의 방종한 생활태도나 시어머니 및 전처 소생 딸에 대한 소홀한 대우, 그리고 잦은 가출과 그로 인한 비교적 오랜 기간동안의 별거로 말미암아 서로 애정과 신뢰가 상실되어 이미 돌이킬 수 없는 정도의 파탄상태에 이르렀다면, 원심이 그와 같이 이른 데에는 쌍방이 모두 책임이 있다고 할 것이나 적어도 청구인의 책임이 피청구인의 책임에 비하여 더 중하다고 보여지지 않는다고 판단하여 청구인의 이혼심판청구를 받아들인 것은 이를 수긍할 수 있다.

【참조조문】
민법 제840조 제6호

【전 문】
【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 대구고등법원 1988.11.16. 선고 87르84 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 볼 때, 원심이 청구인과 피청구인의 혼인관계는 피청구인의 거친 성격과 그로 인한 청구인에 대한 잦은 폭행 및 학대 등에 의한 원인과 청구인의 방종한 생활태도나 시어머니 및 전처 소생 딸에 대한 소홀한 대우 그리고 잦은 가출과 그로 인한 비교적 오랜기간 동안의 별거로 말미암아 서로 애정과 신뢰가 상실되어 이미 돌이킬 수 없는 정도의 파탄상태에 이르렀다 할 것이고 그와 같이 이른 데에는 쌍방이 모두 책임이 있다 할 것이나 적어도 청구인의 책임이 피청구인의 책임에 비하여 더 중하다고 보여지지 않는다고 판단하여 청구인의 주장을 받아들인 것은 이를 수긍할 수 있고 원심의 위 인정과 판단에 채증법칙 위반의 위법이나 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이를 채용할 수가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 김상원 김주한

(출처 : 대법원 1990.4.10. 선고 88므1071 판결【이혼】 [공1990.6.1.(873),1067])

대법원 1990.4.27. 선고 90므95 판결 【이혼】
[공1990.6.15.(874),1164]

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【판시사항】
혼인파탄에 주된 책임이 있는 자의 이혼청구를 배척한 사례

【판결요지】
청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문에 청구인과 피청구인이 별거하게 되었다면, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었더라도 그 주된 책임이 청구인에게 있다고 하여 이혼청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다.

【참조조문】
민법 제840조 제6호

【전 문】
【청구인, 상고인】 청구인 소송대리인 변호사 김해생
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.8. 선고 89르2264 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴본 바, 청구인과 피청구인이 별거하게 된 것은 원심판시와 같이 청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문이라 할 것이고, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었다고 하더라도 그 주된 책임은 청구인에게 있다고 하여 이 사건 이혼청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

(출처 : 대법원 1990.4.27. 선고 90므95 판결【이혼】 [공1990.6.15.(874),1164])

대법원 2005.12.23. 선고 2005므1689 판결 【이혼및재산분할등】
[공2006.2.1.(243),177]

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【판시사항】
[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미
[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.
[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제840조 제6호 / [2] 민법 제840조 제6호

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결(공2000하, 2101), 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결(공2002상, 1012), 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002므159 판결

【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이명숙외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박희수)
【사건본인】 사건본인
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 24. 선고 2004르964 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 모의 관여는 피고에 대한 관심과 애정이 다소 무리하게 표현된 것으로서 원고에 대하여 악의적으로 행한 것이거나 그로 인해 혼인생활이 불가능할 정도의 것은 아니라고 보이고, 피고 모가 원고에게 이혼사유가 될 만큼 부당한 행위를 하였다고는 볼 수 없으며, 피고가 원고에게 두 차례 폭력을 행사한 것은 잘못이기는 하나, 이혼을 요구받아 감정이 상한 상태에서 의문을 가진 예금인출에 대해 제대로 해명하지 않는 원고로부터 뒷조사나 한다고 조롱을 당한 끝에 원고의 뺨을 때리게 된 2002. 3.경의 폭행과, 원고가 이혼에 대비하여 몰래 대화를 녹음하면서 이혼서류를 요구하고 피고를 자극하는 가운데 벌어진 2002. 6. 1.의 물리적 충돌의 경위에 비추어 이러한 피고의 행위만으로는 혼인관계를 계속할 수 없을 정도로 부당한 대우를 하였다고 보기는 어려우며, 기록에 나타난 혼인계속의 의사 유무, 혼인생활의 기간, 혼인생활의 전체적 상황 등 여러 사정을 고려하여 볼 때 원·피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단 중 피고의 모가 원고에게 이혼사유가 될 만큼 부당한 행위를 하였다고 볼 수 없고, 피고가 원고의 모에게 부당한 대우를 한 것으로 볼 수 없으며, 피고가 원고를 악의로 유기한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 점은 이를 수긍할 수 있다.
그러나 피고가 원고를 부당하게 대우하고, 그로 인하여 혼인이 파탄되었음을 통틀어 부정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002므159 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원·피고는 결혼 이후 크고 작은 문제로 자주 다투면서 부부 및 고부 사이의 갈등이 있어 혼인관계가 그리 원만하지 아니하였는데, 원고와 피고는 모두 대학원까지 졸업한 학력의 소지자로서 이러한 부부 사이의 문제를 상호간의 이해와 인내, 이성적인 대화 등을 통해 원만하게 해결해 나가도록 노력했어야 함에도 이러한 상호간의 노력이 부족하였음을 알 수 있고, 특히 피고로서는 자신과 시어머니에 대한 누적된 불만으로 이혼을 요구하는 원고에 대하여 따뜻한 애정으로 원고를 이해시키고 설득하는 등 파탄 위기의 부부관계를 원만하게 회복하기 위해 최선의 노력을 다하였어야 함에도 이를 슬기롭게 해결하기는커녕 급기야 2002. 3.경 및 같은 해 6. 1. 원고에게 폭력을 가하는 사태에 이르렀고, 결국 원고는 2002. 6. 1. 피고의 폭력 행사로 상해를 입은 다음날 새벽 사건본인과 함께 친정으로 돌아가 같은 해 6. 18. 이 사건 소를 제기하였으며, 그 이후로는 현재까지 이혼의사를 굽히지 않은 채 이 사건 재판 결과 여하에 불구하고 피고와 재결합할 의사가 없음을 거듭 밝히고 있음을 알 수 있다.
원심은 이 사건에서 문제되는 2002. 6. 1.자 피고의 원고에 대한 폭력의 행사에 관하여, 원고가 미리 이혼을 위한 준비를 해 놓고 준비한 녹음기로 녹음을 시도하면서 피고의 답변을 유도하고 상스러운 용어를 사용하거나 피고가 듣기 싫어하는 뒷조사 문제를 재삼 거론하면서 피고를 자극하였고, 그 과정에서 물리적 충돌로 원고가 안면부 다발성 좌상 등의 상해를 입었다고 판시하여, 원고에게 피고의 위와 같은 폭력 행사에 상당 부분의 책임이 있는 것으로 본 듯하다.
그러나 설령 원심이 판시한 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 상호간의 애정과 신뢰를 바탕으로 하는 부부 관계에 있어서 폭력의 행사는 어떠한 이유에서라도 정당화될 수 없는 것인데, 기록에 의하면 피고의 2002. 6. 1.자 폭력 행사로 인하여 원고는 전치 3주간의 치료를 요하는 ‘안면부 다발성 좌상, 전경부 좌상 및 경추부 염좌, 좌측 제3수지 중수지관절과 근위지관절 염좌, 다발성 좌상’을 입은 사실을 알 수 있어, 그 폭력의 정도가 가볍다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 폭력이 혼인생활에 미치는 영향은 혼인당사자들의 혼인의 경위 및 혼인생활의 과정, 당사자들의 성격, 학력과 경력 등에 비추어 다른 것이므로, 원심으로서는 피고의 2002. 6. 1.자 폭력의 행사가 원고와 피고 사이의 혼인관계에 미친 영향을 세밀하게 살펴보고, 원·피고 사이의 혼인관계가 피고의 2002. 6. 1.자 폭력 행사 이래 그 바탕이 되어야 할 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 여지가 있는지의 여부를 따져 본 다음, 그러한 사정이 긍정되고 원·피고의 책임의 유무 및 경중을 비교하여 이혼을 청구한 원고에게 전적으로 또는 주된 책임이 있는 경우가 아니라면 원고의 이혼청구를 인용하였어야 할 것이다.
그리고 비록 피고는 일관하여 대화를 통해 원만한 가정생활을 계속할 의사를 밝히고 있고, 2002. 6. 1. 이후 원·피고 사이의 별거 기간 중에 피고가 원고에게 여러 차례 전화를 하기도 하였으며, 이 사건 소송 도중 원고를 찾아가 대화를 시도하려 한 흔적이 보이기는 하나, 그럼에도 불구하고 원고가 이를 거부한 채 이혼의사를 굽히지 않고 있는 점 등을 종합해 보면, 위와 같은 사정만으로는 원·피고 사이의 혼인이 파탄에 이르지 않았다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
사정이 위와 같다면, 원심이 앞에서 지적한 사항을 살펴보거나 원·피고의 책임의 유무 및 경중을 가려보지도 아니한 채 원·피고 사이의 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 것은 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

(출처 : 대법원 2005.12.23. 선고 2005므1689 판결【이혼및재산분할등】 [공2006.2.1.(243),177])

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】
[공2003.11.1.(189),2132]

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【판시사항】
[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건
[2] 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
[2] 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 제319조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994하, 1555), 대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결(공1997하, 3914), 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405), 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997), 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345), 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813), 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555)

【전 문】
【피고인】 피고인 1 외 2인
【상고인】 검사
【원심판결】 창원지법 2003. 5. 13. 선고 2002노2543 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 인정 사실 및 판단
원심은, 피고인들이 공동하여 2002. 1. 13. 20:30경부터 21:30경까지 사이에 피고인 1의 남편인 공소외 1이 피해자와 사귄다는 이유로 창원시 가음정동 104-4 소재 주택(이하 '이 사건 주택'이라고 한다) 내에 있는 피해자 피해자의 방에 침입하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여, (1) 피고인 1은 공소외 1의 전처, 피고인 2는 피고인 1의 동생, 피고인 3은 피고인 1과 공소외 1의 아들인 사실, (2) 공소외 1은 2000. 8.경부터 외출 및 외박이 많아지다가 2001. 1. 4. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2001. 1. 5.에는 자신의 승용차를 주차하여 둔 채 차안에서 피해자와 30여분 간 이야기를 하고 포옹을 하였으며, 피고인 1이 이를 목격한 사실, (3) 공소외 1은 2001. 2.경 가출하여 창원시 가음정동 667에 방을 얻어 생활하였고 피해자 역시 공소외 1의 위 거주지 부근에 있는 이 사건 주택 내에 방 1칸을 임차하여 생활한 사실, (4) 피고인 1, 피고인 2는 2002. 1. 13. 20:30경 피해자가 공소외 1과 함께 외출하였다가 이 사건 주택 내로 들어가는 것을 보고, 이들의 간통현장을 확보하기 위하여 근처의 가음정동 파출소에 가서 경찰관에게 동행을 요구하였으나 고소가 되지 않았다는 이유로 동행을 거절당한 사실, (5) 그 직후 피고인 2가 시정되어 있는 피해자의 집 현관문을 노크하자 피해자는 "잠깐만요"하면서 공소외 1의 신발을 감추고 문을 열어 주었고, 이에 피고인들이 피해자의 방에 들어가 피고인 1은 피해자에게 욕설을 하고, 피고인 2, 피고인 3은 피해자와 공소외 1이 함께 있는 것, 공소외 1의 옷가지, 부엌 살림살이 등에 관하여 사진 촬영을 한 사실, (6) 피고인 1, 피고인 3은 2002. 1. 20. 위 가음정동 667에 거주하는 이웃 주민으로부터 공소외 1이 일주일에 한차례 정도만 위 방에서 잔다는 사실을 확인하였고, 피해자의 집에 거주하는 이웃 주민으로부터는 공소외 1과 피해자가 부부같아 보였다는 이야기를 들은 사실, (7) 피고인 1은 2002. 1. 18. 창원중부경찰서에 공소외 1과 피해자를 간통으로 고소하였으나, 공소외 1과 피해자는 2002. 3. 27. 창원지방검찰청으로부터 증거가 없다는 이유로 무혐의 처분을 받은 사실, (8) 2002. 7. 19. 위 이혼청구소송의 항소심에서 공소외 1의 이혼 청구는 기각되고 피고인 1의 이혼 및 위자료 청구의 반소가 받아들여져 그 인용 판결이 선고되었고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정하고 나서, 이에 의하면, 피고인들이 피해자의 방에 침입하게 된 동기는 피해자 및 공소외 1의 간통 현장을 목격하기 위한 것으로서 그 동기나 목적이 정당하고, 피해자의 방에 들어간 방법도 문을 부수거나 폭력적인 방법을 사용하지 않고 피해자로 하여금 시정된 문을 열게 한 것으로서 그 수단이나 방법 역시 상당하며, 위와 같은 간통 현장에서 다른 법적 조치를 강구하여 실행할 시간적 여유가 없었던 점에 비추어 긴급성이 인정되고, 위 간통 현장을 목격하기 위하여 가음정동 파출소에 경찰의 입회를 요청하였으나 경찰이 이를 거절하였으므로 부득이 피고인들이 현장을 목격하기 위해 이 사건 범행에 이르게 된 점에 비추어 보충성도 인정된다는 이유를 들어, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 피고인들의 이 사건 주거침입 행위가 정당행위라고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1은 1973.경 공소외 1과 혼인을 하였는데 2000. 8.경부터 공소외 1이 휴대폰으로 여자와 자주 전화를 하고 외출, 외박을 하게 되자 공소외 1의 여자관계를 의심하게 되었고 이후 공소외 1과 이 문제로 심하게 다투다가 공소외 1을 폭행하여 그에게 상해를 가한 사실, 이로 인하여 공소외 1이 피고인 1을 상대로 위 이혼 및 위자료 청구 소송을 제기하였고 피고인 1은 혼인파탄의 책임이 공소외 1에게 있음을 이유로 공소외 1을 상대로 이혼 및 위자료의 지급을 구하는 반소를 제기하였으며, 공소외 1은 위 이혼소송 제기 직후인 2001. 2. 가출한 이래 따로 방을 얻어 살면서 피고인 1과 별거를 한 사실, 피고인 1은 공소외 1과의 이혼소송을 진행하는 과정에서 공소외 1과 피해자 사이의 불륜관계를 의심하고 공소외 1과의 이혼소송에 제출할 증거자료를 수집하기 위하여 공소외 1과 피해자를 미행한 사실, 한편 피해자는 1999. 남편과 이혼을 한 후 창원시 대방동 성원아파트에서 거주하면서 이와는 별도로 공소외 1의 위 주거지에 인접한 이 사건 주택 중 부엌이 딸린 방 1개를 임차하여 가끔 그 곳에서 잠을 자는 등으로 이를 사용하였는데, 이 사건 주택은 담장 안에 마당이 있고 4가구가 각기 구분된 현관문을 통하여 출입하면서 따로 거주할 수 있는 구조로 이루어져 있으며 그 중 피해자의 방은 현관문을 통하여 부엌을 거쳐 들어가도록 되어 있는 사실, 피고인들은 2001. 1. 13. 공소외 1과 피해자를 미행하다가 이들이 함께 피해자의 집으로 올 것을 예상하여 미리 이 사건 주택으로 와서 피고인 3은 먼저 이 사건 주택으로 들어가 마당에 숨어서 기다리고 있었고 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 주택 밖에서 기다리고 있다가, 피해자와 공소외 1이 함께 승용차를 타고 와서 이 사건 주택의 대문을 잠그고 피해자의 방 안으로 들어가는 것을 보고는 피고인 3이 그 대문을 열어 피고인 1, 피고인 2가 대문안으로 들어오도록 한 다음 피해자의 방문을 두드렸고, 피해자가 방문을 열어주자 함께 방안으로 들어가 피고인 1은 피해자에게 심한 욕설을 하고 그 곳의 서랍장을 열어 보았고, 피고인 2는 부엌과 방안 내부 등에 관하여 사진 촬영을 하였으나, 공소외 1과 피해자가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적인 정황은 확인하지 못한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공소외 1과 피해자가 이 사건 주택 내의 피해자의 방에서 간통을 할 것이라는 추측하에 피고인 1과 공소외 1 사이의 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 이 사건 주택에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 공소외 1과 피해자의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.
그렇다면 피고인들의 이 사건 주거침입 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

(출처 : 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】 [공2003.11.1.(189),2132])

대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 【명예훼손·출판물에의한명예훼손】
[공2005.6.1.(227),882]

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【판시사항】
[1] 형법 제309조 제1항에 정한 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 '비방할 목적'의 의미
[2] 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체가 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 행위가 공공의 이익을 위한 것으로서 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다.
[2] 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체가 자신의 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 사안에서, 국립대학교 교수인 피해자의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 동기 및 경위 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 비록 성범죄에 관한 내용이어서 명예의 훼손정도가 심각하다는 점까지를 감안한다 할지라도 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 위와 같은 내용을 게재한 행위는 학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을 위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로서 달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제309조 제1항 / [2] 형법 제307조 제1항 , 제309조 제1항 , 제310조

【참조판례】
[1] 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결(공2004상, 317)

【전 문】
【피고인】 피고인 1 외 1인
【상고인】 피고인들
【변호인】 법무법인 삼일 담당변호사 김준곤 외 4인
【원심판결】 대구지법 2003. 4. 11. 선고 2002노3684 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는, 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는바( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조), 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 하고, 또한 주관적 요건으로서 허위의 점에 대한 인식은 미필적 고의만으로도 충분하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 기재와 같은 피해자 1에 관한 허위사실의 적시가 있었던 사실을 인정한 다음, 피해자 1이 공소외 인을 강간한 것이 사실이더라도, 강간죄에 있어 강간의 방법은 중요한 요소인데 피해자 1이 술에 취한 위 공소외인을 강간하였음에도 술에 마취약을 넣어 공소외인을 실신 시킨 다음 강간하였다고 게재한 점, 피해자 1이 이전에 강간죄로 처벌받은 사실이 없고 피고인들이 달리 피해자 1의 전력을 조사한 바도 없으면서 피해자 1은 상습범일 가능성이 높다고 게재한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자 1에 대하여 적시한 사실은 허위의 사실이지 단순히 세부에 있어 진실과 약간 차이가 난다거나 다소 과장된 표현을 사용한 것에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하고, 또한 피고인들은 피해자 1의 강간 사건을 특별히 조사한 바도 없고 피해자 1에 대한 판결이 선고되기도 전에 공소외인의 일방적인 진술만으로 위와 같은 사실을 적시한 점 등에 비추어 볼 때 피해자 1에 대한 적시 사실이 허위라고 인식하였거나 적어도 허위라는 점에 대한 미필적 인식은 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지는 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 사단법인 한국여성의전화 대구지부의 공동대표인 피고인들이 대구여성의 전화 인터넷 홈페이지의 여성인권란에 " (대학명 생략) (피해자 2 성명 생략)에 의한 제자 성추행사건 - 성명서"라는 제목하에 "2000년 7월 (대학명 및 학과명 생략) (피해자 2 성명 생략)가 같은 학과 여학생을 성추행한 사건이 발생하였다. 가해자 (피해자 2 성명 생략)는 같은 학과 여학생 A에게 지속적으로 전화와 이메일 등으로 성희롱을 일삼았으며, 여름방학 중 과외를 해주겠다고 자신의 연구실로 불러 강제로 껴안고 자신의 성기를 만지게 하려 하고 키스를 하려고 할 때 거부하는 피해자에게 완력으로 강제로 얼굴과 목 등에 키스를 하였다. 또한 소파에 강제로 눕히는 등의 행동을 하여 놀라 비명을 지르며 나오는 피해자를 위협하였다. 가해자 (피해자 2 성명 생략)는 자신의 잘못을 시인하기는커녕 이 사실을 전면 부인하다가 일부의 사실만을 인정하며 피해자 A양이 자신을 유혹하여 합의가 이뤄진 애정행각이었다는 허위사실을 유포하고 있다."라는 취지의 글을 게재함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자 2의 명예를 훼손하였다는 범죄사실, 그리고 피해자 2를 비방할 목적으로 공동대표인 피고인들 발행의 소식지 대구여성의 전화 45호의 인권소식란에 " (대학명 및 학과명 생략) (피해자 2 성명 생략)에 의한 제자 성추행사건"이라는 제목하에 위와 같은 내용을 포함한 글을 게재한 다음 위 소식지 1,500권을 제작하여 대구여성의 전화 성명불상의 회원, 여성의 전화 각 지부 및 대구지역 시민단체 등에 배포하여 출판물에 의하여 공연히 사실을 적시하여 피해자 2의 명예를 훼손하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 위 인터넷 홈페이지 및 소식지에 기재된 각 사실들은 진실로서 오로지 공공의 이익을 위한 것이어서 위법성이 조각되고 또한 피해자 2에 대한 비방의 목적도 인정될 수 없다는 피고인들의 주장에 대하여, 범죄 사건의 공표와 관련하여는 헌법상 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙이 인정되므로 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 범죄 자체에 관한 사실을 공표하여야 할 것이며, 범죄 자체를 공표하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할 필요가 있는 것은 아니며, 범인이나 범죄 혐의자에 관한 공표가 범죄 자체에 관한 공표와 같은 공공성을 가진다고는 볼 수 없다고 전제한 다음, ① 피고인들은 피해자 2의 강제추행사건에 관하여 특별한 조사를 함이 없이 추행을 당한 사람의 일방적인 진술만을 기초로 하여 피해자 2이 강제추행혐의로 기소되기도 전에 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지나 대구여성의 전화 소식지에 게재한 점, ② 당시 피해자 2은 강제추행혐의 사실을 일부 부인하고 있었음에도 " (피해자 2 성명 생략)은 지속적으로 성희롱을 일삼았으며, 강제로 얼굴과 목 등에 키스를 하였다."는 등 피해자 2의 범행이 확정된 듯한 단정적인 표현을 사용한 점, ③ 피해자 2의 범죄와 관련하여 당시 대부분의 언론에서는 실명을 거론하지 않았는데, 피고인들은 그 신분과 실명을 명시한 점, ④ 인터넷 홈페이지 등에 위와 같은 글을 게재함으로써 인터넷을 사용하는 사람이라면 누구나 위 내용을 쉽게 볼 수 있는 상태에 있었고, 또한 상당히 장기간에 걸쳐 위 내용이 계속 게재되어 있었던 점, ⑤ 범죄자에 대한 신상공개는 청소년의성보호에관한법률 등 개별 법률에서 정한 적법절차를 거쳐야 되는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 피해자 2에 대한 위와 같은 사실의 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 것이라거나 피해자 2을 비방할 목적이 없었다고 할 수는 없다는 이유로 배척하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인바, 형법이 개인의 명예를 보호하기 위한 처벌조항을 두면서 형법 제310조와 같은 특별한 면책조항을 둔 이유는 국민의 알권리와 다양한 사상, 의견의 교환을 보장하는 언론의 자유가 민주주의의 근간이 되는 핵심적인 기본권임에 비추어 개인의 명예 보호와 언론의 자유 보장이라는 두 가지의 기본적 권리를 비교·형량하여 개인에 대한 공정한 비판의 여지를 열어두기 위한 것임을 고려할 때, 여기에서 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(공인)인지 아니면 사인(사인)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 '공공의 이익'에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결, 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 전원재판부 결정 등 참조).
그리고 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 등 참조).
이 사건의 경우 기록에 의하면, 여기서 문제가 되는 명예훼손적 표현은 국립대학교의 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행을 하였다는 내용으로서 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 내용인 사실, 이와 같이 학내에서 발생한 성폭력 문제는 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심사안으로서 사회의 여론형성에 기여하는 측면이 강하고 순수한 사적인 영역에 속하는 것이라 할 수 없으며, 특히 피고인들은 성폭력 및 가정폭력으로부터 여성을 보호하는 것을 설립 목적으로 하는 지역 민간단체의 대표들로서 사건 발생 이후 피해 여학생 등과의 상담을 거쳐 사건 내용을 파악하고 (대학명 생략) 학생회 그리고 지역 여성단체들과 함께 비상대책위원회를 구성하여 수사기관과 학교 당국을 상대로 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을 위한 대책 마련을 촉구하는 활동을 벌이던 중 자신들의 활동내용을 알려 이를 지지하는 여론을 형성하기 위하여 자신들의 홈페이지의 인권란 또는 소식지의 인권소식란에 그 주장 내용을 담은 성명서를 옮겨 담거나 요약하여 게재하였을 뿐이고 위 피해자와 사이에 어떠한 개인적인 감정도 존재하지 아니하였던 사실, 피해자는 스스로 강제추행을 저질러 위와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 사실, 그리고 그 표현 자체에 있어서도 피해자를 비하하는 등의 모욕적인 표현은 전혀 없고 객관적인 진실과 함께 자신들의 요구사항을 적시하고 있을 뿐인 사실을 알아 볼 수 있는바, 이러한 피해자의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 동기 및 경위 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 비록 성범죄에 관한 내용이어서 명예의 훼손정도가 심각하다는 점까지를 감안한다 할지라도 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 위와 같은 내용을 게재한 행위는 학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을 위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하고, 달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시의 이유만으로 피고인들이 피해자 2에 대하여 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 없고 오히려 피고인들에게 비방의 목적이 있었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 명예훼손죄의 위법성 조각사유와 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서의 비방의 목적에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피해자 2에 대한 명예훼손 및 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관하여는 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

(출처 : 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결【명예훼손·출판물에의한명예훼손】 [공2005.6.1.(227),882])

대법원 2006.2.10. 선고 2004다33865,33872 판결 【전세보증금반환청구】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 민법 제1019조 제1항 및 제1020조에 정한 ‘상속개시 있음을 안 날’의 의미
[2] 선순위 상속권자인 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기하여 그 다음의 상속순위에 있는 손자녀가 상속인이 되는 경우, 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】
[1] 민법 제1019조 제1항, 제1020조 / [2] 민법 제1000조 제1항 제1호, 제2항, 제1042조, 제1043조, 제1044조

【참조판례】
[1][2] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결(공2005하, 1392) / [1] 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다232 판결(집17-2, 민54)

【전 문】
【원고, 피상고인】 검단신용협동조합 (소송대리인 변호사 진중한)
【피고, 상고인】 피고 1외 3인(소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나49445, 49452 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있고( 민법 제1019조 제1항), 상속인이 무능력자인 때에는 위 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산되는 바( 같은 법 제1020조), 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.
한편, 선순위 상속인인 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우 누가 상속인이 되는지는 상속의 순위에 관한 민법 제1000조 제1항 제1호, 제2항과 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 내지 제1044조의 규정들에 따라서 정해질 터인데 일반인의 입장에서 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 이례에 속하므로 이와 같은 과정을 거쳐 피상속인의 손자녀가 상속인이 된 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 (따라서 이러한 때에는 법원으로서는 ‘상속개시 있음을 안 날’을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리·규명하여야 마땅하다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결 참조).
기록에 의하면, 소외 망 소외인의 1순위 상속인인 처와 자녀들은 망인의 채무가 과다함을 알고 그 채무가 상속되는 일을 막고자 상속포기를 하였는데, 그들의 상속포기로 인하여 다음 순위 상속인인 그들의 자녀들이 그 채무를 상속하게 될 것이므로 종국적으로 채무상속방지의 목적을 달성하기 위해서는 당연히 그들의 자녀인 피고들 이름으로도 상속포기신고를 하여야 하는데도 그 조치까지 나아가지 않은 사실, 그 후 망인의 처 및 자녀들이 상속을 포기한 사실을 알게 된 원고가 망인의 손자녀인 피고들을 상대로 하여 이 사건 전세보증금반환청구 소송을 제기하자, 망인의 자녀로서 이미 상속을 포기했던 피고들의 법정대리인들이 부랴부랴 자녀인 피고들의 이름으로 다시 상속한정승인신고를 한 사실을 알 수 있는바, 상속의 과정에서 종국적인 상속인이 누구인지 즉각 알기 어려운 특별한 사정이 인정되는 이 사건에 있어, 경험칙에 비추어 상속포기로써 채무 상속을 면하고자 하는 사람이 그 자녀 이름으로 상속포기 내지 상속한정승인신고를 다시 하지 않으면 그 채무가 고스란히 그들의 자녀에게 상속될 것임을 알면서도 이를 방치하지는 않았으리라는 점, 피고들의 법정대리인들이 피고들을 상대로 하여 이 사건 소송이 제기된 사실을 알게 된 후 바로 상속한정승인신고를 하였다는 점 등을 종합하여 보면, 피고들의 법정대리인들은 당초 망인의 처, 그리고 법정대리인 자신들을 포함한 망인의 자녀들이 상속포기를 함으로써 그 다음 상속순위에 있는 피고들이 상속인이 된다는 사실을 알지 못하고 있다가 원고의 이 사건 소제기에 의하여 비로소 이를 알게 되어 그제야 피고들 이름으로 상속한정승인신고를 한 것이라고 볼 여지가 충분히 있다.
그렇다면 원심으로서는 이 점에 관하여 좀 더 심리하여 피고들의 법정대리인들이 피고들의 상속인이 된 사실을 알게 된 날을 확정하고 난 후에 그들이 2003. 4. 10. 및 같은 달 14. 이 사건 상속한정승인신고를 한 것이 적법한지 여부를 판단하였어야 함에도 단지 위 신고가 개정 전 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정되기 전의 것) 시행일로부터 3월을 경과한 후에 이루어졌다는 이유로 피고들의 상속한정승인의 항변을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상속개시 있음을 안 날의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

(출처 : 대법원 2006.2.10. 선고 2004다33865,33872 판결【전세보증금반환청구】 [공보불게재])

대법원 2006.6.29. 선고 2004두3335 판결 【양도소득세부과처분취소】
[미간행]

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【판시사항】
상속인들이 적법하게 상속포기를 한 경우, 피상속인이 납부하여야 할 양도소득세를 승계하여 납부할 의무가 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】
국세기본법 제24조 제1항

【참조판례】
대법원 1998. 6. 23. 선고 97누5022 판결(공1998하, 2020)

【전 문】
【원고, 피상고인】 구숙희외 5인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중외 4인)
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 29. 선고 2002누7809 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 망 이기창(이하 ‘망인’이라 한다)이 1998. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들인 원고들이 같은 해 6. 15. 적법하게 상속포기를 한 사실을 인정한 다음, 원고들은 상속포기의 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 피상속인인 망인이 납부하여야 할 이 사건 양도소득세를 승계하여 납부할 의무가 없다고 판단하였다.
관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속포기를 한 상속인의 납세의무의 승계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
피고가 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 피고가 주장하는 사정, 즉 원고들이 이 사건 아파트 및 공장의 양도에 따른 양도소득세를 신고·납부하여야 한다는 사실을 알고 있었다거나, 망인이 생전에 소유 재산을 원고들에게 모두 증여하거나 양도함으로써 원고들이 상속포기를 할 당시 실질적으로 상속받을 재산이 전혀 남아 있지 않았다는 등의 사정만으로는 원고들의 상속포기가 진의에 의하지 않은 것으로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

(출처 : 대법원 2006.6.29. 선고 2004두3335 판결【양도소득세부과처분취소】 [공보불게재])

대법원 2006.11.10. 선고 2006다46346 판결 【소유권이전등기등】
[공2006.12.15.(264),2072]

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【판시사항】
[1] 공동상속인 및 공동상속인이 아닌 제3자가 피상속인으로부터 각각 증여 또는 유증을 받은 경우, 각자의 유류분반환의무의 범위
[2] 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 민법 제1117조의 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’의 의미
[3] 해외에 거주하다가 피상속인의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 상속인이 유증사실 등을 제대로 알 수 없는 상태에서 다른 공동상속인이 교부한 피상속인의 자필유언증서 사본을 보았다는 사정만으로는 자기의 유류분을 침해하는 유증이 있었음을 알았다고 볼 수 없고, 그 후 유언의 검인을 받으면서 자필유언증서의 원본을 확인한 시점에 그러한 유증이 있었음을 알았다고 본 사례

【판결요지】
[1] 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고, 공동상속인과 공동상속인 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이 없으므로 공동상속인에 대하여는 자기 고유의 유류분액을 초과한 가액을 기준으로 하여, 제3자에 대하여는 그 증여 또는 유증받은 재산의 가액을 기준으로 하여 그 각 가액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다.
[2] 민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점인 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’는 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻한다.
[3] 해외에 거주하다가 피상속인의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 상속인이 유증사실 등을 제대로 알 수 없는 상태에서 다른 공동상속인이 교부한 피상속인의 자필유언증서 사본을 보았다는 사정만으로는 자기의 유류분을 침해하는 유증이 있었음을 알았다고 볼 수 없고, 그 후 유언의 검인을 받으면서 자필유언증서의 원본을 확인한 시점에 그러한 유증이 있었음을 알았다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제1113조 제1항, 제1115조 제2항 / [2] 민법 제1117조 / [3] 민법 제1117조

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결(공1995하, 2533), 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904) / [2] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결(공2001하, 2224)

【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이세작)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 14. 선고 2005나113562 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고들의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 망 소외 1의 법정상속인으로는 소외 2와 피고 1이 있는데 위 망인은 그 전 재산인 이 사건 부동산 전부를 소외 2와 원고에게 유증한 사실, 그런데도 피고 1은 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 그 명의로 상속을 원인으로 한 이전등기를 경료한 다음, 그에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음, 피고 1은 원고에 대한 관계에서 이 사건 부동산 중 1/8 지분에 관하여 유류분반환청구권을 행사할 수 있으므로 피고들 명의의 각 등기 중 그에 해당하는 부분은 실체권리관계에 부합하는 것으로서 유효하고 나머지 3/8 지분에 해당하는 부분에 한하여 피고들이 원고에게 위 각 등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고, 공동상속인과 공동상속인 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이 없으므로 공동상속인에 대하여는 자기 고유의 유류분액을 초과한 가액을 기준으로 하여, 제3자에 대하여는 그 증여 또는 유증받은 재산의 가액을 기준으로 하여 그 각 가액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).
이 사건에서, 피고 1의 유류분은 이 사건 부동산 중 1/4 지분(=법정상속분 1/2의 1/2)인 한편, 소외 2가 공동상속인으로서 그 자신의 유류분을 초과하여 유증받은 부분은 이 사건 부동산 중 1/4 지분(=유증받은 지분 1/2 - 유류분 1/4)이 되고, 원고가 공동상속인이 아닌 제3자로서 유증받은 것은 이 사건 부동산 중 1/2 지분이므로, 피고 1로서는 소외 2에 대하여는 이 사건 부동산 중 1/12 지분 {=( 피고 1의 유류분 1/4) × (원고와의 반환의무의 비율 1/3)}, 원고에 대하여는 1/6 지분 {=( 피고 1의 유류분 1/4) × ( 소외 2와의 반환의무의 비율 2/3)}에 관하여 각각 유류분반환청구를 할 수 있고, 따라서 이 사건 부동산 중 피고들 앞으로 경료된 등기 중 위 1/6 지분에 해당하는 부분은 실체권리관계에 부합하여 유효하고, 나머지 1/3 지분 {=(피고 1 앞으로 등기된 지분 1/2) - (원고에 대하여 유류분반환청구할 수 있는 지분 1/6) = 2/6}에 해당하는 부분에 한하여 원고가 말소를 구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 유류분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점이 되는 ‘유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때’라 함은 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때를 뜻한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 자필유언증서는 위 망인이 대장암 수술을 받고 투병중이던 2003. 11. 10. 작성하여 소외 2에게 교부하고 보관하게 한 것인 사실, 위 망인이 2004. 4. 16. 사망하자 소외 2는 같은 해 4. 24.경 이 사건 자필유언증서의 사본을 오랫동안 해외에 거주하다가 망인의 사후에 귀국한 피고 1에게 교부하는 한편, 서울가정법원에 유언의 검인을 청구한 사실, 그 유언의 검인은 같은 해 6. 30. 이루어졌고 피고 1은 그 검인절차에 참여하여 그 자필유언증서의 원본을 확인한 사실, 그런데 피고 1은 그 검인절차 당시부터 위 유언증서가 위 망인의 자필에 의한 것이 아니라는 등의 이유로 그 효력을 부인하였고, 그 후 같은 해 8. 24. 서울서부지방법원에 유언무효확인청구의 소를 제기하는 한편, 같은 해 9. 7.에는 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 이전등기를 경료한 사실, 이에 원고가 이 사건 소로써 그 등기의 말소를 청구하자 피고 1은 2005. 5. 25. 원고에게 송달되고 같은 해 6. 21. 제1심 변론기일에서 진술된 같은 해 5. 20.자 준비서면을 통하여 피고 1에게 유류분반환청구권이 있다는 취지의 주장을 한 사실, 그 후 위 유언무효확인 청구소송에서는 피고 1의 청구를 기각하는 판결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 해외에 거주하다가 망인의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 피고 1로서는 유증사실 등을 제대로 알 수 없는 상태에서 단순히 소외 2로부터 일방적으로 교부된 위 망인의 자필유언증서의 사본을 보았다는 사정만으로는 자기의 유류분을 침해하는 유증이 있었음을 알았다고 단정하기 어렵고 2004. 6. 30. 유언의 검인을 받으면서 자필유언증서의 원본을 확인한 시점에서야 비로소 그러한 유증이 있었음을 알았다고 봄이 상당하고, 따라서 그때로부터 1년이 경과되기 전인 2005. 5. 20. 피고 1이 유류분반환청구권을 행사한다는 뜻의 의사표시를 하였으므로 피고 1의 유류분반환청구권은 시효로 소멸되었다고 할 수 없다.
원심판결의 이유설시에 적절치 아니한 점이 있기는 하지만, 피고 1의 유류분반환청구권의 소멸시효가 완성되었다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

(출처 : 대법원 2006.11.10. 선고 2006다46346 판결【소유권이전등기등】 [공2006.12.15.(264),2072])

대법원 1999. 11. 26. 선고 99므180 판결 【이혼및위자료】
[공2000.1.1.(97),49]

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【판시사항】
[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'의 의미 및 같은 조 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'의 의미
[2] 만 75세의 처가 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유가 있음을 전제로 만 83세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구에 대하여 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이혼청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】
[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모욕을 받았을 경우를 말하는 것이고, 같은 조 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하는 것이다.
[2] 만 75세의 처가 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유가 있음을 전제로 만 83세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구에 대하여 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이혼청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제840조 제3호, 제6호 / [2] 민법 제840조 제3호 , 제6호

【참조판례】
[1] 대법원 1981. 10. 13. 선고 80므9 판결 대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결(공1987, 1393),, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87므24 판결(공1987, 1393), 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158), 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결(공1999상, 661)

【전 문】
【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최은희)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황산성)
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 30. 선고 98르2525 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모욕을 받았을 경우를 말하는 것이고, 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하는 것이다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1933. 4. 26. 소외 1와 혼인하여 1남을 얻은 후 1944. 6. 5. 협의이혼하고 이어 같은 해 10. 19. 소외 2과 혼인하였다가 그녀가 1946. 4. 27. 사망하자 같은 해 10. 2. 원고와 혼인하여 원고와 사이에 1남 3녀를 둔 사실, 피고는 원고와의 혼인기간 내내 자신이 경제권을 쥐고 생활비 절약을 위하여 원고에게 쌀과 반찬을 대어주는 이외에는 생계를 유지하기에 빠듯한 정도의 생활비만을 지급하여 원고는 하숙을 치거나 담배가게, 손수레보관소 등을 경영하여 그 수입을 생활비에 보태는 힘든 생활을 해 온 사실, 피고는 혼인 초기 영어교사로 근무하던 원고를 사직시켜 살림만을 하도록 하는 등 가부장적인 권위를 내세워 집안을 다스려 온 사실, 피고는 고령이 된 이후 원고를 이유 없이 의심하여 원고가 전처 소생의 아들과 불륜 관계를 가졌다고 하는가 하면 공공연히 자녀들이 자신의 친생자가 아니라고 하기도 하고, 집에 감춰둔 돈을 원고가 가져갔다고 윽박지르는 등 하였으며, 집안에서 화장실 문을 열어둔 채로 대소변을 보거나 벌거벗은 채로 집안을 돌아다니는 일이 잦아진 사실, 피고는 1997. 5. 28.경 정신병원에서 진찰을 받아 본 결과 망상장애의 의심이 간다는 소견을 받았으나 진찰 도중에 집으로 가버려서 원고가 약만 받고 돌아온 적도 있는 등 피고가 위 증상의 치료를 거부하고 있는 사실, 원고가 1997. 5.경 피고 건물의 매도대금의 일부인 금 53,000,000원을 피고 대신 받고서도 피고에게 건네주지 아니하여 그로 인한 부부간의 다툼 끝에 그 무렵 큰딸 집으로 가출하고, 이에 피고는 같은 해 6. 9. 원고를 절도죄로 고소하고 같은 해 6. 12. 이혼소송을 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고가 원고에게 생활비를 적게 주어 원고로 하여금 경제적으로 어려운 생활을 하도록 하고 가부장적 권위로 원고를 대해 오는 한편 고령이 되어 원고를 이유 없이 의심하는 언행을 보인 적은 있으나, 피고 스스로도 절약하는 생활을 하여 현재 약 18억 원에 상당하는 재산을 모은 점, 피고가 원고를 의심하는 언행을 하거나 알몸으로 집안을 돌아다니기도 한 것은 고령으로 인하여 생긴 정신장애 증상에 기인하며 원고는 위와 같은 정신장애 증상이 있는 피고를 돌보고 부양하여야 할 의무가 있는 점, 현재 원고는 만 75세이고, 피고는 만 83세에 이르는 고령인 점 및 혼인기간, 혼인 당시의 가치기준과 남녀관계 등을 종합하면, 위 인정 사실만으로 피고가 원고에게 심히 부당한 대우를 하였다거나 원고와 피고의 혼인관계가 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고는 보이지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 민법 제840조 제3호와 제6호의 이혼사유를 원인으로 하는 원고의 이혼청구 및 그에 따른 위자료 및 재산분할청구를 모두 배척하였다.
기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 헌법 등 법령위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심판결의 이유 중 이혼사유에의 해당 여부를 판단함에 있어 원고와 피고가 현재 고령인 점과 혼인기간, 혼인 당시의 가치기준과 남녀관계를 참작한다는 판시 부분도 혼인기간이 긴 고령의 부부에 대하여는 적법한 이혼사유가 있더라도 이혼을 허용할 수 없다거나 가부장적 남존여비의 관념에 기초하여 여자 배우자에 대하여는 남자 배우자에 비하여 이혼을 엄격하게 제한하겠다는 취지라고 보여지지는 않고, 원심인정 사실만으로는 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유에 해당하지 않는다는 판단을 함에 있어서 참작한 부가적 사항에 불과하여 이와 같은 판시가 있다고 하여 원심이 재판상 이혼사유를 판단함에 있어서 법령적용의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

(출처 : 대법원 1999. 11. 26. 선고 99므180 판결【이혼및위자료】 [공2000.1.1.(97),49])

대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 【간통】
[공2000.9.15.(114),1909]

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【판시사항】
[1] 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 간통 종용의 의사표시가 포함된 것으로 볼 것인지 여부(적극)
[2] 혼인 당사자 일방이 이혼소송을 제기하자 상대방이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투고 있는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례
[3] 간통죄에 있어서 유서의 의미·방식 및 인정 요건
[4] 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.
[2] 혼인 당사자 일방인 피고소인이 고소인을 상대로 이혼 등의 소를 제기하자 상대방인 고소인이 별소로서 이혼심판청구의 소를 제기하였다가 심리의 편의상 별소를 취하하고 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범하였다면 고소인은 피고소인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계의 파탄의 책임이 피고소인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 한 사례.
[3] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.
[4] 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제241조 제2항 / [2] 형법 제241조 제2항 / [3] 형법 제241조 제2항 / [4] 형법 제241조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1972. 1. 31. 선고 71도2259 판결(집20-1, 형19), 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018), 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결(공1997하, 3913) /[3] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결(공1992, 366), 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결(공1999상, 1224), 대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결(공1999하, 1991)

【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 박헌권
【원심판결】 서울지법 2000. 2. 2. 선고 99노 10272 판결
【주문】
상고를 기각한다.

【이유】
상고이유를 본다.
혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 고소인을 상대로 종교생활과 낭비벽 등을 이유로 이혼 등의 소를 제기함에 대하여, 고소인은 별소로서 피고인의 이 사건 이전의 간통 및 폭행을 이유로 하는 이혼심판청구의 소를 제기하였다가, 심리의 편의상 별소를 취하하고 피고인이 제기한 이혼심판청구절차에서 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고인이 이 사건 간통을 범하였다는 것인바, 이와 같은 사정은 고소인이 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서, 고소인과 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그리고 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것인바(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결 등 참조), 상고이유 주장과 같이 고소인이 고소 이후에도 위 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고인과 동침한 사실이 있다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 고소인이 피고인의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.
같은 취지에서 고소인이 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다거나 유서하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 간통의 종용 또는 유서에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

(출처 : 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결【간통】 [공2000.9.15.(114),1909])

대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 【이혼및재산분할】
[공2000.11.15.(118),2225]

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【판시사항】
[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 산정의 기준시기(=이혼소송의 사실심 변론종결일)
[2] 시가 감정 등 객관적인 자료에 의하지 않고 막연하게 경제사정의 변동으로 인하여 사실심 변론종결 당시 재산분할의 대상이 되는 재산의 시가가 감정서 작성 당시의 시가에 비해 낮아질 것이라는 전제하에 법원이 인정한 재산분할비율과 부부 각자에게 귀속되는 재산의 가액비율이 근사하게 되었다고 판단한 원심을 파기한 사례

【판결요지】
[1] 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급·청산하게 하여야 한다.
[2] 시가 감정 등 객관적인 자료에 의하지 않고 막연하게 경제사정의 변동으로 인하여 사실심 변론종결 당시 재산분할의 대상이 되는 재산의 시가가 감정서 작성 당시의 시가에 비해 낮아질 것이라는 전제하에 법원이 인정한 재산분할비율과 부부 각자에게 귀속되는 재산의 가액비율이 근사하게 되었다고 판단한 원심을 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제839조의2 제2항 , 제843조 / [2] 민법 제839조의2 제2항 , 제843조

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정(공2000하, 1427)

【전 문】
【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이원영)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박희수)
【원심판결】 서울고법 1999. 4. 21. 선고 98르1065 판결
【주문】
원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
상고이유를 본다
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택한 증거를 종합하여 원·피고가 혼인 후에 그들의 공동재산의 형성 및 유지에 관여한 제반 사실관계를 인정한 다음, 원·피고의 이혼에 따른 분할의 대상인 재산(이하 '공동재산'이라고 함)을 원고 명의의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산의 소유권 및 이에 관련된 채무와, 피고 명의의 위 별지 제2목록 기재 각 적극재산으로 확정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 재산분할에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동재산의 분할방법에 관하여는, 이 사건 공동재산의 형태, 이용상황 및 현재의 소유명의와 취득과정 등 제반 사정, 특히 피고는 앞으로도 계속하여 한국에서 거주할 의사를 표명하고 있는 점 등을 고려할 때 위 재산 자체를 현물분할이나 경매분할의 방법으로 분할하는 것은 적당하지 아니하고 위 각 재산의 소유권과 채무는 현재의 명의자에게 확정적으로 귀속시키되 각자의 기여도에 과부족이 있는 경우 이를 금전으로 지급·청산하는 방법에 의함이 상당하다고 한 다음, 이 사건 공동재산 형성에 관한 기여도에 관하여는, 이 사건 변론과정에 나타난 원고와 피고의 혼인계속기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인 중 재산형성에 대한 원·피고의 협력정도, 이혼 후의 쌍방의 생활능력 등 기타 제반 사정 특히, 원고와 피고가 파친코점을 처분하면서 채무를 정리하고 남는 금원은 피고가 이를 관리처분하기로 합의하였던 점, 원고가 1995. 9. 11. 피고에게 피고 명의의 재산에 대하여 아무런 권리주장을 하지 아니하기로 하였던 점, 이 건 소 제기 직전에 원고가 피고의 인감을 위조하여 피고 소유의 건물에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 점, 원고가 경영하던 골프연습장 운영권의 처분 또는 포기로 인하여 원고에게 어느 정도의 금전적 이익이 남았을 가능성이 농후한 점 등을 종합하여 고려하면, 원고의 위 재산형성 및 유지에의 기여도는 약 40% 정도로 봄이 상당하다고 판단하고, 그 판시와 같이 이 사건 공동재산을 각 그 명의자에게 귀속시킬 경우 원고에게 귀속되는 순자산가액이 금 574,124,600원인데 반하여, 피고에게 귀속되는 순자산가액은 금 1,075,322,680원이 되지만, IMF 사태 이후 국내 부동산 값이 상당 부분 하락한 사실은 당원에 현저한 사실인바, 이에 비추어 보면 위 제2목록 부동산의 이 사건 변론 종결일 현재의 시가가 감정서 작성일(1997. 7. 8.) 당시의 시가에 비해 낮아질 것은 명백한 점, 제1심에 비해 원심에서 위 제1목록 부동산의 엔화 평가액의 원화 환산액이 낮아진 것은 수시로 변동하는 환율변동에 기인하는 점, 특히 위 제1목록의 건물 부분은 원래 피고 명의로 환원하기로 하였던 사정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 비록 산술적인 배분에서 위에서 본 기여도와 다른 점이 없는 것은 아니지만, 이 사건 변론종결일 현재 원고와 피고에게 각자의 명의로 되어 있는 재산을 귀속시키는 것으로 분배하면 이로써 각자의 기여도에 따른 재산분할로 족하고, 달리 금전지급에 의한 청산을 명할 필요는 없다고 봄이 형평의 원리에 비추어 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 이 사건 공동재산을 형성·유지함에 있어 원·피고 각자의 기여도 외에 그 판시와 같은 제반 특별사정을 들어 궁극적인 이 사건 재산분할비율(원심은 이를 '기여도'라고 표현하고 있으나 그 판시 취지를 볼 때 궁극적인 재산분할비율을 나타내려 한 것으로 보인다)을 원고 40%, 피고 60%로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 그 과정에서 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 재산분할에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다만 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원으로서는 위 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급·청산하게 하여야 할 것인데, 그럼에도 불구하고 원심이 시가감정 이후에 전반적인 부동산가격이 하락하였다거나 특정 재산의 가격의 하락이 환율의 변동에 기인한다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 피고에게 그 스스로 정한 재산분할 비율에 초과하여 귀속받은 재산 상당의 금원을 원고에게 지급·청산할 것을 명할 필요가 없다고 판단한 것은 재산분할에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 원심의 판단취지를 위와 같은 경제사정으로 인하여 원심변론 종결 당시에는 재산분할비율과 각자에게 귀속되는 재산의 가액비율이 근사하게 되었음을 전제로 하고 있는 것으로 본다고 하더라도, 시가감정 등 객관적인 자료에 의하지 아니하고 위와 같은 막연하고 불명확한 사유만을 근거로 귀속되는 재산의 가액비율을 그 같이 인정을 할 수도 없는 것이다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

(출처 : 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결【이혼및재산분할】 [공2000.11.15.(118),2225])